【10月01日】律师分析：珊瑚虫QQ作者构成刑事犯罪吗？

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摘要：本文分析了珊瑚虫QQ对腾讯公司是否构成著作权侵权以及这些民事侵权行为是否构成犯罪的问题，并具体分析了珊瑚虫QQ的作者是否侵犯著作权罪或非法经营罪的问题。作者认为，就社会危害性和刑事处罚性而言，珊瑚虫QQ的开发者并不构成犯罪，尽管其对腾讯公司构成了著作权民事侵权。
　　正文：珊瑚虫QQ作者陈寿福因侵权腾讯公司的著作权被深圳公安局羁押，网上还流传了一段深圳电视台播放的法制节目的视频，介绍此案的侦破过程以及珊瑚虫QQ对于腾讯公司和QQ用户的危害性。
　　由于本案已经进入了刑事诉讼的司法程序，根据刑事案件的一般规律，本案应该是由珊瑚虫QQ的受害人腾讯公司向当地公安机关报案，公安机关再开始侦查的，当然，也不能排除公安机关发现珊瑚虫QQ侵权问题严重，主动调查此案的可能性，但前者可能性更大。
　　看了深圳电视台的节目介绍，笔者终于了解了珊瑚虫QQ作者的主要违法行为：
　　一、珊瑚虫QQ网站上提供下载的珊瑚虫QQ软件包内含有腾讯公司的QQ客户端软件，涉嫌复制腾讯公司的软件，可能构成侵犯著作权罪。
　　二、珊瑚虫QQ的程序包内捆绑有多款其他程序，如360安全卫士、Zcom娱乐、珊瑚虫手机铃声下载等，作者借此牟利，可能构成非法经营罪。
　　笔者认为，要判别珊瑚虫QQ作者陈寿福是否构成犯罪，有以下几个问题要分析：
　　一、珊瑚虫QQ版是否构成了对腾讯公司QQ软件的侵权。
　　所谓的侵权就是使用软件未经著作权人许可获超出了著作权人的授权范围。珊瑚虫版QQ作者使用QQ软件的方式包括：
　　1、将QQ软件放入珊瑚虫QQ的安装包内供用户下载。
　　2、变相通过QQ软件牟利，在珊瑚虫QQ的安装包内捆绑商业插件获得收入。
　　3、通过插件改变了QQ软件的部分功能。
　　笔者查看了腾讯公司2007版QQ软件的用户协议，其"软件"授权范围为：
　　2.1  用户可以在单一一台计算机(下统称"计算机")上安装、使用、显示、运行本"软件"。
　　2.2  保留权利：未明示授权的其他一切权利仍归腾讯所有，用户使用其他权利时须另外取得腾讯的书面同意。
　　很显然，腾讯公司对除“在单一一台计算机安装、使用、显示、运行QQ软件”外的全部权利进行了保留，因此，上述使用方式的第一、第二项均构成了对腾讯公司著作权侵权。第三项使用方式是否侵权笔者认为可能存在争议，但即便第三项使用方式不构成侵权，前两个行为侵权了腾讯公司的著作权在法律上是没有疑问的。
　　二、构成民事侵权就一定构成刑事犯罪吗？
　　虽然通过上文的分析，我们看到珊瑚虫QQ确实侵犯了腾讯公司的著作权，但是，所谓的侵权是个民法上的概念，并非刑事法律意义上的犯罪。如果要构成犯罪，其还应当符合犯罪的三个特征：即其行为具有社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚处罚性。
　　虽然已经构成了民事侵权，但是，笔者并不认同珊瑚虫QQ的作者的行为已经构成了犯罪。下面我们就分析一下珊瑚虫QQ作者可能涉嫌触犯的刑法具体罪名。
　　1. 珊瑚虫QQ作者构成侵犯著作权罪吗？
　　虽然珊瑚虫QQ的用户可能高达数百万之众，珊瑚虫QQ的作者因此也就有了复制腾讯公司QQ软件数百万份的行为，但是，客观的说，此种行为的社会危害性并不太大：
　　腾讯公司的QQ软件本身并不收费，其下载是免费的，虽然软件协议中限制他人复制，但多复制QQ软件本身并不会给藤讯公司造成收入上的损失，即时通讯软件公司的盈利多少取决于其用户基数，因此，QQ客户端分发的份数越多，QQ的用户也就越多，对腾讯公司是有好处的。虽然腾讯公司可能会提出一些该软件对该公司的具体损害，但笔者认为该软件对腾讯公司的益处足以抵消此种损害，归根结底，复制行为的社会危害性并不足以达到刑事处罚的程度。
　　2. 珊瑚虫QQ作者构成非法经营罪吗？
　　根据我国刑法规定，所谓的非法经营罪是指未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；以及其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。在此案中，就是指珊瑚虫QQ经营的业务没有取得政府的许可。
　　说到此案，就要与相似的案件进行一下比较。珊瑚虫QQ的工作原理类似QQ的外挂，即不对软件本身进行修改，只以第三方程序对软件的运行进行一些干预，增减软件的一些功能。在性质上，其和前不久北京法院判决的瑞星副总非法经营传奇3G外挂案有些类似，在传奇3G的案件中，瑞星的副总被以非法经营罪判处6年有期徒刑。笔者认为，传奇3G的外挂软件属于网络游戏作弊软件，与珊瑚虫QQ的性质完全不同。网络游戏的外挂目的旨在帮助用户作弊，其后果包括破坏游戏的公平性、游戏内各元素的平衡性、增大服务器负担、缩短游戏策划主题的周期从而缩短游戏寿命等，严重损害了运营商的权益，危害性十分显著，而珊瑚虫QQ则主要改善了QQ软件的用户体验，就危害性而言要远小于网络游戏外挂。
　　同时，国家对于经营网络游戏有着严格的行业准入限制，经营网络游戏要取得文化部的互联网文化经营许可证以及新闻出版总署的版号还有信息产业部的增值电信业务许可证，而传奇3G的外挂并未取得上述行政许可。相比之下，经营即时通讯软件并没有文化部和新闻出版总署的准入限制，但需要增值电信业务许可证，这张证，估计珊瑚虫QQ的作者是不会有的，但笔者认为其主要经营行为的危害程度并不足以构成犯罪，只有非法经营增值电信业务有巨大社会危害性造成严重不良后果的，如传奇3G外挂，才符合非法经营罪的犯罪特征，但珊瑚虫版QQ明显不具有达到犯罪程度的社会危害性。
　　虽然珊瑚虫QQ也限制了一些腾讯QQ的功能，比如弹出广告等，但是，这些功能的去除确实方便了广大使用者，这点大家是有口皆碑的，珊瑚虫QQ的出现客观上改善了QQ软件的用户体验，扩大了QQ的用户范围，对腾讯公司QQ软件的推广起到了很好的助推器作用。
　　腾讯公司现在出手打击珊瑚虫QQ，要么是觉得自己的用户基数已经够大了，不用珊瑚虫再帮忙，要么是其只盯着被珊瑚虫屏蔽的广告收益，没有看到改善用户体验给腾讯带来的益处，这里，笔者想提醒一下腾讯，QQ的竞争对手其实一直在盯着你们，MSN就没有对MSN Shell的开发者下此重手、UC、LAVA-LAVA更是盼着有人给自己开发珊瑚虫版，腾讯此次的打击行动如果真的激起公愤，那正是竞争对手圈用户的好机会。
　　最后，珊瑚虫QQ的作者利用腾讯的QQ软件进行牟利的行为侵犯了腾讯的著作权是毫无异议的，在这个是非问题上，笔者也无意为其辩护，但是笔者认为虽然其犯有错误，但错没大到要坐牢的地步。
　　本文作者：游云庭　上海市中汇律师事务所资深知识产权律师

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怪不得珊瑚虫网站一直连不上。
一般的软件都禁止反工程、反汇编等，这是最起码的规矩了。

不过QQ这个软件的确十分垃圾。